Харківський апеляційний суд

Аналіз

судової практики місцевих судів м. Харкова і Харківської області, Апеляційного суду Харківської області та Харківського апеляційного суду щодо використання електронних доказів (доказів вчинення злочину, які можна отримати в електронній формі) по справам, які перебували на розгляді у 2018 та 2019 роках.

ПЛАН:

Вступ.

Статистичні дані щодо загальної кількості судових рішень в яких було використано електронні докази по справам, які перебували на розгляді у 2018 - 2019 роках.
Розуміння суддями поняття «електронні докази» та аналіз видів електронних доказів, які досліджувались під час розгляду кримінальних проваджень.
Кримінальні правопорушення, у провадженнях стосовно яких були досліджені електронні докази.
Проблемні питання правової оцінки збирання електронних доказів сторонами, в тому числі під кутом зору належності та допустимості.
Особливості дослідження електронних доказів слідчими суддями та судом.
Висновки та пропозиції.

ВСТУП

Даний аналіз проведено судовою палатою з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду (далі – ХАС) відповідно до листа Голови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (№ 545/0/158-19) із завданням провести Аналіз судової практики щодо використання електронних доказів (доказів вчинення злочину, які можна отримати в електронній формі) за 2018 –2019 роки., із наданням інформації по питанням, що поставлені у Листі.

Під час проведення аналізу вивчались: статистичні дані та судова практика, які були надані місцевими судами м. Харкова та Харківської області, а також статистичні дані та судові рішення Апеляційного суду Харківської області (далі – АСХО) і Харківського апеляційного суду (ХАС).

Об’єктами дослідження були: рішення (вироки) судів першої інстанції м. Харкова та Харківської області і ухвали АСХО та ХАС, стосовно вказаної вище тематики.

Судова реформа, яка відбулась у 2017 році, запровадила багато нововведень, які відповідають сучасним уявленням про судочинство. Серед них, зокрема, суттєві зміни інституту процесуального права - доказування. По-перше, було розширено саме поняття доказів, до яких включили електронні докази.

Відповідно до загального визначення (ідентичного у всіх трьох кодексах: Цивільному процесуальному кодексі, Господарському процесуальному кодексі та Кодексі адміністративного судочинства України), електронними доказами є інформація у електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі..

У Кримінальному процесуальному кодексі і в Кодексі України про адміністративні правопорушення їх визначення відсутнє. Ця обставина зумовлює неврегульованість відповідної сфери правозастосування.

На даний час статтею 84 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) надано визначення доказам в кримінальному провадженні, під якими розуміють фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 23 КПК України, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Необхідно звернути увагу, що рішенням Європейського суду з прав людини «Аль-Хавайа та Тахері проти Сполученого Королівства» № 26766/05 та № 22228/06 в окремих випадках можливе прийняття показань свідка, який був відсутній у суді шляхом їх зчитування. У таких виняткових випадках, за умови наявності електронного протоколу допиту свідка чи відеозапису допиту, можу йти мова про використання як доказу показання зафіксованого в електронному форматі. Окрім того, під час судового провадження, на виконання вимог ч. 5 ст. 27 КПК України щодо повного фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій, отримані судом усні показання обов’язково фіксуються за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, зокрема програмного забезпечення «Акорд».

Згідно зі ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 ст. 99 цього Кодексу, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

В п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України зазначається, що до документів можуть належати носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, якщо вони складені в порядку, передбаченому КПК України.

Також, ч. 3 ст. 99 КПК України передбачено, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов’язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

В ч. 4 ст. 99 КПК України зазначається, що дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно- телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Електронні носії інформації, електронні пристрої, інші предмети, що в силу технічних характеристик можуть зберігати, обробляти чи передавати дані в електронному форматі, можуть виступати як речові докази, однак у такому разі доказове значення матимуть характеристики такого предмета, а не зафіксована на ньому інформація.

Аналіз судової практики свідчить, що зазвичай речовими доказами визнаються матеріальні носії інформації.

Електронні докази мають такі особливості: існують в нематеріальному вигляді; переносяться чи копіюються на різні пристрої без втрати характеристик; мають властивість існувати в багатьох місцях одночасно; для їх відтворення необхідно використовувати технічні засоби.

Електронні докази подаються в оригіналі або у вигляді електронної копії, засвідченої електронним цифровим підписом. При цьому учасник справи, який подає копію електронної доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронної доказу.

Електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного доказу (копії).

Оригінали або копії електронних доказів зберігаються судом у матеріалах справи.

Складність засвідчення електронних доказів полягає і в тому, що до моменту розгляду справи судом така інформація легко може бути вилучена, що значно знижує шанси довести факт її наявності. Інформація може бути також змінена автором, зберігачем чи користувачем.

Дослідження судової практики щодо використання електронних доказів здійснюється з метою з’ясування стану реалізації судами положень кримінального процесуального закону під час здійснення кримінального судочинства.

У зв’язку з вищезазначеним, проведення узагальнення з вищезазначеної тематики є актуальним та необхідним.

Статистичні дані щодо загальної кількості судових рішень в яких було використано електронні докази по справам, які перебували на розгляді у 2018 - 2019 роках.

Щодо надання статистичних показників кількості судових рішень у кримінальних провадженнях, в яких було здійснено використання електронних доказів за 2018-2019 роки, то такі дані відсутні, оскільки системою Д-3 не передбачено зведення звіту розгляду справ з використанням електронних доказів. Для надання відповідної інформації всі суди проводили приблизний підрахунок таких категорій проваджень за допомогою даних системи ЄДРСР, тому точні статистичні показники надати не вбачається можливим.

Відповідно до даних, отриманих від місцевих судів м.Харкова та Харківської області, статистичні показники за 2018 рік та 2019 рік щодо кількості судових рішень, в яких було здійснено використання електронних доказів – виглядають наступним чином:

Найменування суду	2018 рік	2019 рік	Загальна кількість
Дзержинський районний суд м. Харкова	1	4	5
Жовтневий районний суд м. Харкова	0	2	2
Київський районний суд м. Харкова	0	3	3
Комінтернівський районний суд м. Харкова	7	6	13
Ленінський районний суд м. Харкова	3	5	8
Московський районний суд м. Харкова	0	2	2
Орджонікідзевський районний суд м. Харкова	2	10	12
Фрунзенський районний суд м. Харкова	відсутня інформація щодо кількісних показників
Червонозаводський районний суд м. Харкова	0	0	0
Балаклійський районний суд Харківської області	1	0	1
Барвінківський районний суд Харківської області	0	0	0
Близнюківський районний суд Харківської області	0	0	0
Богодухівський районний суд Харківської області	0	0	0
Борівський районний суд Харківської області	0	0	0
Валківський районний суд Харківської області	відсутня інформація щодо кількісних показників
Великобурлуцький районний суд Харківської області	0	0	0
Вовчанський районний суд Харківської області	2	1	3
Дворічанський районний суд Харківської області	0	0	0
Дергачівський районний суд Харківської області	0	0	0
Зачепилівський районний суд Харківської області	0	0	0
3міївський районний суд Харківської області	0	0	0
Золочівський районний суд Харківської області	0	0	0
1зюмський міськрайонний суд Харківської області	5	0	5
Кегичівський районний суд Харківської області	0	0	0
Коломацький районний суд Харківської області	0	0	0
Красноградський районний суд Харківської області	0	0	0
Краснокутський районний суд Харківської області	0	0	0
Куп’янський міськрайонний суд Харківської області	6	9	15
Лозівський міськрайонний суд Харківської області	0	0	0
Люботинський міський суд Харківської області	0	0	0
Нововодолазький районний суд Харківської області	0	0	0
Первомайський міськрайонний суд Харківської області	3	6	9
Печенізький районний суд Харківської області	0	0	0
Сахновщинський районний суд Харківської області	0	0	0
Харківський районний суд Харківської області	0	0	0
Чугуївський міський суд Харківської області	0	0	0
Шевченківський районний суд Харківської області	0	0	0
Всього	30	48	78

Стосовно відсутності інформації щодо кількісних показників судових рішень, в яких було здійснено використання електронних доказів у Фрунзенському районному суді м. Харкова та Валківському районному суді Харківської області – слід пояснити, що вищезазначені місцеві суди взагалі не надали кількісних показників, зазначивши наступне: оскільки передбачені законодавством статистичні звіти суду не містять такої інформації, а мотивувальні частини судових рішень вказівки саме «електронні (цифрові) докази» не містять – надати статистичні показники не є можливим.

Протягом 2018 та 2019 років в апеляційному порядку суддями Апеляційного суду Харківської області та Харківського апеляційного суду також перевірялись рішення судів першої інстанції, в яких було досліджено електронні докази. Інформація, що приводиться нижче отримана із відомостей КП «Д-3», ЄДРСР та за результатами опитування секретарів судових засідань стосовно того, чи перебували в провадженнях в яких вони здійснювали фіксацію судового процесу кримінальні провадження, в яких досліджувались електронні докази.

Статистичні показники, які було зібрано, виглядають наступним чином: у 2018 році Апеляційним судом Харківської області було розглянуто -1 кримінальне провадження, в якому колегією суддів під час судового засідання було досліджено електронні докази; у 2019 році Харківський апеляційний суд постановив -1 ухвалу, де також було досліджено електронні докази. Ще -1 ухвалу колегією суддів ХАС було постановлено 08 січня 2020 року, електронні докази по ній судом досліджувались 18 грудня 2019 року.

Технологічні можливості КП «Д-3» не дозволяють відокремити та повідомити кількість таких рішень суду, їх статистичний облік канцеляріями судів не здійснюється. В зв'язку із чим наведені вище дані не дають можливості повною мірою та абсолютно точно відобразити статистичні показники з досліджуваного питання.

В цілому, із наведених вище даних вбачається, що дослідження судами першої та апеляційної інстанції електронних доказів, на даний час, не має значного поширення.

Розуміння суддями поняття «електронні докази» та аналіз видів електронних доказів, які досліджувались під час розгляду кримінальних проваджень.

Щодо розуміння суддями поняття «електронні докази», то можна навести наступні відповіді.

Деякі судді оцінюють та розуміють поняття «електронні (цифрові) докази» так само як інші документи, з тією особливістю, що вони зафіксовані в переважній більшості на електронних носіях, що потребує використання комп’ютерної техніки під час їх дослідження. В деяких випадках електронні докази зафіксовані на паперовому носії (скріншоти веб-сайтів, сторінок соціальних мереж, з’єднань абонента оператора мобільного зв’язку).

В розумінні суддів Нововодолазького районного суду Харківської області терміни «електронні докази» та «цифрові докази» є тотожними поняттями.

Судді Куп’янського міськрайонного суду розуміють поняття «електронні докази у кримінальному провадженні» як інформацію в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Судом використовуються зокрема такі електронні докази як електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях, серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі. Перелік джерел інформації, які підпадають під поняття «електронний доказ», на думку суддів, не є вичерпним і законодавцем не надане належне поняття та порядок використання у кримінальному процесуальному законодавстві.

При цьому, слід зазначити, що електронні докази, як і всі інші докази, повинні бути належними та допустимими.

Так, Верховний Суд у своїй постанові від 31.10.2019 року, послався на висновок експертизи відеозапису, згідно з яким відеофонограма з оптичного диску, надана на дослідження, є копією, а тому встановити технологічні властивості відеофонограми неможливо. Крім того, в ході досудового слідства ні оригінал запису, ні записуючий пристрій та їх місцезнаходження встановлені не були, а на стадії судового розгляду такі можливості були вичерпані через сплив достатнього часу з моменту події (справа №404/700/17).

На даний час, в Кримінальному процесуальному кодексі України не має визначення поняття «електронні докази» та відсутній перелік що відноситься до цієї категорії злочинів.

Відповідно до Закону України № 2147-УІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» у вказаних процесуальних кодексах під електронними доказами пропонується розуміти інформацію в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема:

- електронні документи (в тому числі, текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо);

- веб-сайти (сторінки);

- текстові, мультимедійні та голосові повідомлення;

- метадані, бази даних й інші дані в електронній формі.

Такі дані можуть зберігатись, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), у серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі, в мережі Інтернет).

Під час аналізу судової практики щодо використання електронних доказів встановлено, що найчастіше у 2018-2019 році судами досліджувався такий вид електронного доказу, як відеозапис. Це були як відеозаписи з подією вчинення злочину так і відеозаписи зі слідчими діями, слідчими експериментами тощо.

Також, протягом звітного періоду, були непоодинокі випадки дослідження судом електронного доказу - аудіозапису. Це, наприклад, аудіо запис телефонних розмов з повідомленням про злочин, аудіо запис із плачем дитини та звуками ударів тощо.

Крім цього, був випадок дослідження скріншотів електронних сторінок з листуванням.

Кримінальні правопорушення, у провадженнях стосовно яких були досліджені електронні докази.

Протягом 2018 та 2019 років суддями місцевих судів м. Харкова та Харківської області, у процесі розгляду матеріалів кримінальних проваджень досліджувались, серед інших видів доказів, також і електронні докази.

Такий вид електронних цифрових доказів, як відеозаписи досліджувалися в судах найчастіше.

Наприклад, по справі №638/5928/18 за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.1 ст.127 КК України, яка перебувала на розгляді в Дзержинському районному суді м. Харкова під час судового засідання було оглянуто відеозаписи, що містяться на флеш-накопичувачі "Transcend 32GB".

Також було оглянуто відеозаписи, що міститься на карті пам`яті "SP micro SD 32 GB". При відкритті файлів встановлено, що на ній міститься такий самий зміст відео, як на флеш накопичувачі «Transcend 32 GB».

Крім цього досліджено дані відеозаписів, що міститься на карті пам`яті "Kingston micro SD 32 GB. При відкритті файлів вбачається, що у системній папці, яка має назву «15.03.2018», наявні 17 системних відео файлів, та такий же зміст відео, як на флеш накопичувачі «Transcend 32 GB» при відкритті системної папки під назвою «15.03.2018». При відкритті системної папки, яка має назву «VIDEO», вбачається 17 системних відео файлів, які мають такий самий зміст відео, як на флеш накопичувачі «Transcend 32 GB» при відкритті системної папки під назвою «15.03.2018». При відкритті системної папки, яка має назву «фото печать», вбачаються фото файли з фото зображеннями у кількості 12 шт.

Досліджуючи надані відеозаписи в якості доказів, суд відхилив доводи сторони захисту про недопустимість доказів - відеозаписів подій 13.03.2018-15.03.2018, що містяться на флеш-накопичувачі "Transcend 32GB", карті пам`яті "SP micro SD 32 GB", карті пам`яті "Kingston micro SD 32 GB", виходячи з такого. Твердження сторони захисту про те, що зазначена відеозйомка проводилася таємно, без відома обвинуваченої ОСОБА_1 та порушувала її право на приватне життя спростовуються показаннями свідка, з яких вбачається, що остання під час найму ОСОБА_1 як доглядальниці за дитиною попереджала обвинувачену про наявність відеореєстратора, проведення відеозйомки, та використовувала в подальшому цей відеореєстратор для знімання та демонстрації обвинуваченій відеоінструкцій з догляду за потерпілою. Також вказані твердження спростовуються показаннями іншого свідка про те, що відеореєстратор був розташований на видимому для всіх місці та її обізнаність з фактом проведення відеозйомки. Той факт, що вказана відеозйомка проводилася при виконанні обвинуваченою її обов`язків доглядальниці відповідно до усного договору, укладеного між останньою та матір’ю потерпілої, з попередженням про її здійснення, спростовує доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченої на приватне життя.

На вищезазначений вирок було подано апеляційну скаргу. Станом на 30.01.2020 року справа перебуває на розгляді в Харківському апеляційному суді та призначена до розгляду у лютому 2020 року.

У Комінтернівському районному суді м. Харкова, в якості електронних доказів, досліджувались лише відеозаписи.

По справі № 641/12512/14-к 23 листопада 2018 року було ухвалено вирок відносно ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

На службовому автомобілі нарядом групи затримання СБГЗ УДСО при ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_2 доставлено до адміністративної будівлі Комінтернівського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, де в приміщенні холу біля чергової частини ОСОБА_1, продовжуючи свої умисні протиправні дії, з мотивів особистої неприязні до ОСОБА_2, який сидів на лавці та був застебнутий у спеціальний засіб-наручники руками назад, застосував фізичне насильство, що спричинило тілесні ушкодження середньої тяжкості та потягнуло тривалий розлад здоров'я.

Вказані вище обставини, серед інших доказів, підтверджуються також оглянутим в судовому засіданні відеозаписом, зафіксованим на диску «DVD-R TDK», на якому містяться відео файли. На ньому видно, як ОСОБА_1 наносить ОСОБА_2 удари знаходячись у холі Комінтернівського РВ. Даний диск на досудовому слідстві оглянутий та визнаний у якості речового доказу.

Висновком судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису встановлено, що на відеозаписах, зафіксованих у відеофайлах з камер спостереження Комінтернівського РВ ознак монтажу не виявлено, а кожен з відеофайлів зафіксований безперервно.

На вирок було подано апеляційну скаргу. Станом на 30.01.2020 року справа перебуває на розгляді в Харківському апеляційному суді.

Протягом звітного періоду також досліджувались відеозаписи із проведенням впізнання особи.

Так, по справі № 623/1143/17 12 жовтня 2018 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області було постановлено вирок, яким визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Суд під час розгляду справи безпосередньо досліджував докази, які визнав належними та допустимими. Одним із доказів був диск з записом проведення впізнання особи за участю потерпілого до протоколу пред’явлення особи для впізнання від 16.03.2017 року.

Вирок суду першої інстанції оскаржено не було.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 березня 2019 року по справі № 644/1375/18 ОСОБА_1 було визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Під час судового засідання було досліджено, серед іншого, СД-диск з відеозаписом крадіжки та вилученими 2 пачками кави «Якобс Монарх».

Оцінивши надані суду докази в їх сукупності суд вирішив, що вина обвинуваченого повністю доведена та кваліфікує його дії за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вирок суду в апеляційному порядку не оскаржувався.

Також подібна практика дослідження відеозапису з місця вчинення злочину – крадіжки була і у Куп`янському міськрайонному суді Харківської області.

Вироком суду від 16 грудня 2019 року по справі № 628/278/19 ОСОБА_1 було визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 27.06.2018 з наданим до нього ілюстративним матеріалом, місцем події є приміщення магазину «Єва-556» ТОВ «Руш».

Після огляду, відеозапису з камер відео спостереження з приміщення магазину «Єва» ТОВ «Руш», останній визнаний та приєднаний до справи речових доказів та відтворений в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувалось.

Ще одним прикладом дослідження в судовому засіданні відеозапису, як електронного доказу, можна навести справу № 644/32/18, що перебувала в провадженні Орджонікідзевського районного суду міста Харкова.

Вироком суду від 13 квітня 2018 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Прокурором у судовому засіданні на підтвердження обвинувачення надані докази серед яких також був протокол проведення слідчого експерименту від 29.11.2017 року, з відеозаписом, з якого вбачається, що підозрюваний ОСОБА_1 у присутності захисника пояснив та показав події, що відбувалися в день вчинення злочину.

Доказ суд вважає належним та допустимим, зібраним у спосіб та в порядку, передбаченому КПК України. Таким чином, документи суд визнав належними і допустимими доказами, оскільки останні відповідають вимогам КПК України, а безпосередньо порушень вимог ст.ст. 87, 99 КПК України, судом не встановлено та сторонами не доведено.

Вищезазначений вирок оскаржено не було.

Під час судового розгляду досліджувались також і протоколи обшуку разом з відеозаписами цієї слідчої дії.

Первомайський міськрайонний суд Харківської області постановляючи 30 жовтня 2019 року вирок по справі №632/2265/18, дослідив докази надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України.

Серед цих доказів був протокол обшуку від 01 червня 2018 року з додатками до нього - відеозаписами цієї слідчої дії.

Однак дослідивши та оцінивши протокол обшуку, відеозаписи зазначеної слідчої дії, які містяться на ДВД-дисках, що є невід`ємними додатками до вказаного протоколу, показання обвинуваченого, показання свідків, суд дійшов висновку, що дані, зафіксовані у протоколі обшуку в значній мірі не відповідають дійсним обставинам, які мали місце, а обшук був проведений з істотними порушеннями прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України - фактично особами, які не мали повноважень на його проведення, з порушенням його суттєвих умов.

Вирок суду в апеляційному порядку не оскаржувався.

Слід зазначити, що трапляються випадки неможливості дослідити електронні докази у зв’язку з технічними проблемами.

По справі № 615/680/17 Валківський районний суд Харківської області 17 вересня 2019 року ухвалив вирок.

Постановляючи вирок суд дослідив протокол проведення слідчого експерименту.

Зміст зазначеного протоколу не має опису пояснень особи, за участю якої проводився слідчий експеримент та його дій, проте слідчим, яким складено протокол слідчого експерименту, зроблено посилання на наявність відеозйомки слідчої дії, яка міститься на оптичному диску.

Оскільки протокол проведення слідчого експерименту не містить опису подій, що відбувався під час слідчого експерименту, а оптичний диск доданий до протоколу не можливо відтворити, суд вважає зазначений стороною обвинувачення - протокол слідчого експерименту - неналежним доказом, та таким, що не може підтвердити існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

На вищезазначений вирок було подано апеляційну скаргу. За результатами розгляду якої вирок Валківського районного суду Харківської області в частині призначеного ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.289 КК України - змінено.

Також в якості електронних доказів були випадки дослідження не лише відеозаписів, але і аудіозаписів.

Так, Жовтневим районним судом м. Харкова по справі №639/4295/18, 08 липня 2019 року було винесено вирок, яким ОСОБА_1 директора Центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді Новобаварського району м. Харкова, визнано винуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

При ухваленні вироку судом досліджені електронні докази:

-відеозапис слідчого експерименту від 20.10.2017 р., з якого вбачаються незадовільні умови проживання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та дітей;

-Електронний файл обліку сімей, які перебувають у складних життєвих обставинах;

-Наданий органу досудового розслідування CD-диск з аудіозаписом, на якому чутно плач дитини, звуки ударів по тілу, чоловічі крики.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликають, адже вони отримані без порушення закону, у переважній частині узгоджуються один з одним, відносні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд вважає можливим прийняти вказані докази. У відповідності до вимог ст.ст.85, 86 КПК України, суд вважає безпосередньо досліджені докази належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченої та визнання її винуватості.

Іншим прикладом дослідження аудіо записів під час судового розгляду кримінального провадження є справа № 645/6685/14-к. По якій, вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних повноважень та функцій держави на строк два роки з конфіскацією майна, яка є її особистою власністю. Та позбавлено ОСОБА_1 спеціального звання радника податкової та митної справи першого ранку.

У ході судового розгляду були оглянуті та прослухані записи, які містяться на носіях: чотирьох флеш картах формату micro SD, аудіокасеті Maxell, оптичному диску CD-RW.

Рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувалось.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2019 року по справі №643/16776/14-к, ОСОБА_1 було визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.369-2 КК України.

Серед інших доказів в ході судового розгляду досліджено шляхом відтворення на комп`ютері відео та аудіо файлів, що містяться на картках пам`яті та оптичному диску: картка пам`яті Micro SD 8,0, реєстр. № 857; картка пам`яті Micro SD 8,0, реєстр. № 858; картка пам`яті Micro SD 2,0, реєстр. № 860; оптичний диск CD-RW; оптичний диск DVD+R.

Проте суд зазначив, що досліджені судом докази обвинувачення, зокрема, й матеріали НСРД, стосуються лише доведеності факту розмов ОСОБА_1 з ОСОБА_2 про необхідність компенсувати спричинену останнім матеріальну шкоду потерпілим, якими є пасажири трамваїв, що потрапили в ДТП, а також, компенсувати матеріальну шкоду КП «Салтівське трамвайне депо» та КП «Жовтневе трамвайне депо», яким належали пошкоджені внаслідок ДТП трамваї, а також того факту, що ОСОБА_2 31.08.2014 здав у касу КП «Салтівське трамвайне депо» 20000 грн.

Такі обставини не оспорюються обвинуваченим ОСОБА_1, однак не підтверджують та не доводять наявності в діях останнього об`єктивної сторони інкримінуємого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.28 ч.3 ст. 369-2 КК України.

Натомість обвинувачення не конкретизувало, які саме висловлювання ОСОБА_1, що містяться у досліджених судом матеріалах НСРД, достеменно свідчать про вимагання та отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Вирок суду першої інстанції було оскаржено в апеляційному порядку. На даний час рішення Харківського апеляційного суду не має, апеляційний розгляд призначено на березень 2020 року.

Досліджувались протягом звітного періоду і телефонні розмови з повідомленням про злочин.

Так, по справі № 617/595/18 було постановлено вирок Вовчанським районним судом Харківської області від 18 вересня 2019 року відносно ОСОБА_1 і визнано його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України.

Одним із речових доказів досліджених в судовому процесі був CD диск з цифровою копією повідомлення на спецлінію «102» з аудіозаписом повідомлення про злочин.

Зазначені докази суд вважає належними та допустимими, отриманими в рамках процесуального закону.

Під час аналізу з досліджуваної тематики були випадок дослідження також скріншотів електронних сторінок з листуванням.

Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 08 червня 2018 року, неповнолітня ОСОБА_1, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.300 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу у розмірі 5100,00грн.

Не дивлячись на невизнання вини ОСОБА_1, під час судового розгляду було досліджено значну кількість доказів, серед яких є і електронні докази:

- відеозапис нацькування собаки на кошеня, розміщений в соціальній мережі «Вконтакте»;

- скріншот сторінок з електронним листування користувача в соціальній мережі «ВКонтакті», із зображенням користувача та собаки.

Судом апеляційної інстанції вирок Фрунзенського районного суду було скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 закрито, звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49, п.1 ч.2 ст.106 КК України в зв’язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Протягом 2018-2018 років також були випадки дослідження електронних доказів в Апеляційному суді Харківської області та Харківському апеляційному суді. У 2018 році Апеляційним судом Харківської області було розглянуто -1 кримінальне провадження, в якому колегією суддів під час судового засідання було досліджено електронні докази; у 2019 році Харківський апеляційний суд постановив -1 ухвалу, де також було досліджено електронні докази. Ще -1 ухвалу колегією суддів ХАС було постановлено 08 січня 2020 року, електронні докази по якій судом досліджувались 18 грудня 2019 року.

У всіх трьох випадках апеляційною інстанцією досліджувався такий вид електронних доказів, як відеозапис.

Наприклад, Апеляційним судом Харківської області у кримінальному провадженні було досліджено копію відеозапису. В ухвалі від 4 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ АСХО у справі № 619/5554/14-к, було зазначено наступне.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області, було визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

В ході судового розгляду судом першої інстанції було досліджено копію відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС «Маршал», на якій, як констатовано у вироку, дійсно була відсутня будь-яка інформація про проведення 02.09.2014 року слідчого експерименту. Між тим, суд дійшов висновку щодо недопустимості та неналежності вищевказаного доказу, на підставі того, що стороною захисту не надано доказів про законність та дотримання норм процесуального права стосовно отриманого доказу, а також висновок експерта про те, що вищевказаний відеозапис не піддавався будь-яким технічним втручанням, а саме видаленню та монтажу.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріплено право адвоката на вчинення будь-яких дії, не заборонених законом,правилами адвокатської етикита договором про надання правової допомоги, необхідних для належного виконання договору про надання правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів провадження на адвокатський запит адвокату надано копії відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС.

Таким чином, надіслання адвокатського запиту та отримання на нього відповіді не може бути піддано сумніву з точки зору законності та дотримання норм процесуального права стосовно отриманого доказу, оскільки законність такої дії адвоката презюмується Законом, а відтак висновок суду щодо недопустимості цього доказу через спосіб його отримання не ґрунтується на законі.

Крім того, під час апеляційного розгляду в порядку ч.3 ст. 404 КПК України досліджено оригінал висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, проведеної Харківським Науково- дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Про. ОСОБА_19 за зверненням адвоката.

Досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду копії відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС, є такими, що не піддавались будь-яким технічним втручанням, а саме видаленню чи монтажу.

За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав дані відеозаписи допустимими доказом і прийняв їх у якості такого.

У 2019 році Харківським апеляційним судом було переглянуто вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 06 2019 року по справі № 640/8776/19 стосовно ОСОБА_1, визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_1 16.03.2019, , перебуваючи у приміщенні магазину «Хазар», маючи мету та прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з метою наживи, шляхом вільного доступу таємно взяв з прилавку магазину одну пляшку горілки та одну пляшку віскі, а всього майна на загальну суму 203,46 грн., які тримав у руках та, маючи намір не сплачувати кошти за вказаний товар, намагався таємно викрасти вказане майно, попрямувавши до виходу з магазину, однак його протиправні дії були помічені продавцем магазину, яка викрила його у спробі вчинення злочину, після чого ОСОБА_1, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, незважаючи на вимогу продавця зупинитися та повернути неоплачений товар, розуміючи, що його дії відкриті і мають очевидний характер для оточуючих, прискорив ходу з метою якнайшвидше покинути приміщення магазину і, діючи з реалізацією такого умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, вибіг з приміщення магазину «Хазар» разом із вищевказаним майном. У подальшому ОСОБА_1 розпорядився викраденим товаром на власний розсуд, обернувши його на власну користь, чим заподіяв потерпілому ТОВ ФІРМА «ХАЗАР» ЛТД матеріальний збиток на загальну суму 203,46 грн.

Відповідно до вироку суду від 05 червня 2019 року, в судовому засіданні були досліджені відеозаписи із камер спостереження, встановлених у магазині «Хазар».

Суд апеляційної інстанції також дослідив докази та зазначив, що показання свідка узгоджуються з даними, що містяться в відоефайлах із камер спостереження, встановлених у магазині «Хазар»; протоколі проведення слідчого експерименту від 19.04.2019 року за участі ОСОБА_1; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.04.2019 року та у інших матеріалах справи.

Вказані докази визнано належними та допустимими, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 саме у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не знайшла.

За результатами розгляду матеріалів провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів ХАС постановила ухвалу від 29 серпня 2019, якою вирок Київського районного суду м. Харкова залишено без змін.

Також, колегією суддів Харківського апеляційного суду було досліджено відеозапис слідчого експерименту, за такою категорією справ, як умисне тяжке тілесне ушкодження, а саме за ч. 2 ст. 121 КК України.

Ухвалою Харківського апеляційного суду, від 08 січня 2020 року, було залишено апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_1, який був обвинувачений за ч. 2 ст. 121 КК України, без змін.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що 03.05.2016, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_2, діючи умисно та протиправно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, наніс ОСОБА_2 кулаком правої руки один удар в область носу. Після чого, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_1 став наносити стоячи напроти ОСОБА_2 чисельні удари. Далі, ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, наніс кулаком правої руки два удари в область грудної клітки ОСОБА_2, який сидів в кріслі, тим самим спричинив ОСОБА_2 тілесні ушкодження що відносяться у сукупності до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Після чого, ОСОБА_1 покинув місце вчинення злочину, а через короткий проміжок часу в результаті отриманих тілесних ушкоджень на місці події настала смерть ОСОБА_2, причиною якої став травматичний шок, що розвинувся в наслідок вищевказаної закритої травми тулубу.

З метою перевірки правильності відображення фактичних даних у вироку, колегія суддів апеляційної інстанції задовольнила клопотання прокурора частково і повторно дослідила відеозаписи слідчих експериментів за участю свідка від 10.05.2016 та підозрюваного ОСОБА_1 від 07.05.2016, оскільки суд першої інстанції обґрунтовував свій висновок саме цими доказами.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції, колегія суддів Харківського апеляційного суду залишила вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12.12.2018 без змін.

Слід зазначити, що судді місцевих судів м.Харкова та Харківської області, а також судді Апеляційного суду Харківської області та Харківського апеляційного суду повно і всебічно відображають в рішенні суду мотиви, якими вони керувалися при оцінюванні доказів, а також при ухваленні свого рішення.

Необхідно наголосити, що наведені вище приклади не є всеосяжними та вичерпними.

Проблемні питання правової оцінки збирання електронних доказів сторонами, в тому числі під кутом зору належності та допустимості.

Як вже зазначалось вище, протягом звітного періоду в більшості судів кримінальних проваджень під час розгляду яких досліджувались електронні докази – не перебувало. І відповідно до інформації одержано від більшості судів, проблемних питань у цієї більшості не виникало.

Проте, з огляду на отримані від місцевих судів м. Харкова та Харківської області відповіді можна зазначити наступне.

Проблемні питання правової оцінки збирання електронних доказів сторонами, в тому числі їх належності та допустимості полягають у тому, що у законодавстві чітко не визначені порядок збирання та забезпечення доказів у електронній формі, способи їх дослідження, процедури встановлення особи, відповідальної за розміщення інформації (ідентифікація).

У статті 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлено, що електронна копія та копія електронного документа на папері засвідчуються в порядку, передбаченому законом, але відповідний акт досі не ухвалено, тож існує проблема невизначеності процедури засвідчення та посвідчення копій електронних доказів.

Тому, під час судового розгляду справ, у яких підлягає доказуванню інформація з Інтернету або на електронних носіях, виникає багато питань щодо її належного засвідчення та використання у судових справах.

Інше проблемне питання полягає в тому, що до моменту розгляду справи судом така інформація легко може бути видалена, що значно знижує шанси довести факт її наявності. Інформація може бути також змінена автором, зберігачем чи користувачем.

Не визначені критерії того, який електронний доказ є оригіналом, а який є копією. Адже оригінали таких доказів, як і копії, найчастіше будуть розміщені на сторонніх пристроях, таких як карти пам’яті, диски, дискети тощо. Є певні складності у доведенні дати та часу створення оригіналу електронного доказу. Оскільки оригінал електронного доказу є першоджерелом та саме цим відрізняється від копії, яка створюється пізніше, на ньому повинні бути зафіксовані дата і час його створення.

Ще однією суттєвою проблемою є відсутність уніфікованої форми цифрових доказів та належного технічного забезпечення. При дослідженні електронних доказів судді інколи стикаються з такою проблемою як відсутність можливості переглянути певні файли під час судового слідства через брак технічних засобів, або коли файли мають формат, який не можливо відтворити без наявності спеціальних ключів, або залучення спеціаліста, що в свою чергу призводить до затягування розгляду провадження.

Саме такі, зазначені вище проблемні питання, були наведені місцевими судами м. Харкова та Харківської області під час підготовки інформації.

Особливості дослідження електронних доказів слідчими

суддями та судом.

Електронні докази існують в нематеріальному вигляді; переносяться чи копіюються на різні пристрої без втрати характеристик; мають властивість існувати в багатьох місцях одночасно; для їх відтворення необхідно використовувати технічні засоби.

Основною особливістю дослідження електронних доказів судом є необхідність їх відтворення у судовому засіданні з використанням комп’ютерної техніки, у разі, якщо вони зафіксовані на електронних носіях. Вказане здійснюється судом з можливістю перегляду змісту електронних доказів не тільки судом, але й присутніми учасниками справи.

Якщо електронні докази зафіксовані на паперових носіях (наприклад, скріншоти), судді досліджують їх у тому ж самому порядку, що і для звичайних паперових документів.

Що стосується питання оцінки електронних доказів на предмет їх належності та допустимості, судді використовують ті самі підходи, що і для решти доказів, які визначені у статтях 85, 86 КПК України, будь-яких особливостей щодо оцінки на предмет належності та допустимості саме електронних доказів, окрім порядку їх дослідження з використанням комп’ютерної техніки, суд не застосовує і проведений аналіз це підтвердив.

Особливостей дослідження електронних доказів слідчими суддями також виділити неможливо, оскільки слідчий суддя під час такого дослідження використовується ті самі принципи та підходи, які закріплені і для судового розгляду кримінального провадження по суті.

Висновки та пропозиції

Підсумовуючи вищевикладене, необхідно зазначити, що особливостями дослідження електронних доказів є в першу чергу те, що кримінально-процесуальне законодавство було лише нещодавно адаптоване до впровадження цифрової інформації та судді й учасники справ знаходяться в постійному пошуку оптимальних підходів до використання цифрової інформації у доказуванні. Основною перешкодою в цьому є особлива природа таких доказів, а саме нематеріальний характер, пов’язаний із відсутністю сталого зв’язку з машинним носієм інформації; неможливість сприйняття та дослідженні без перетворення у прийнятну для людини форму за допомогою технічних засобів і програм; специфічний порядок збирання, перевірки та оцінки.

Безперечно, можливість використання електронних доказів у суді можна назвати новелою та прогресивним нововведенням. Однак процедура оформлення, подання і дослідження таких доказів, нажаль, наразі залишається не в повній мірі врегульованою. Це тягне за собою наслідок, що використання електронних доказів у судових процесах не завжди є ефективним. Все вищезазначене свідчить про необхідність доопрацювання чинних процесуальних кодексів, в частині внесення до них чітких правил оперування електронними даними.

Крім того, враховуючи сучасні можливості криміналістики, необхідно підвищувати рівень знань у галузі інформаційних технологій усіх осіб, які залучаються до роботи з цифровими доказами.

Загалом, результати узагальнення судової практики свідчать, що судді місцевих судів м. Харкова та Харківської області, а також судді апеляційної інстанції під час розгляду кримінальних проваджень із дослідженням електронних доказів дотримуються вимог кримінально-процесуального закону та приймають до уваги особливості дослідження доказів в електронній формі та вимоги щодо них, закріплені в Цивільному процесуальному кодексі, Господарському процесуальному кодексі та Кодексі адміністративного судочинства України.

Ухвалюючи рішення судді завжди приймають до уваги, що судова процедура вважається справедливою тільки тоді, коли вона спрямована на забезпечення верховенства права, законності, рівності учасників процесу перед законом і судом, змагальності, гласності та відкритості.

Узагальнення підготовлено Судовою колегію судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду за участю відділу статистики та узагальнення судової практики.

Виконавці:

В.о. Голови Харківського

апеляційного суду Грошева О.Ю.

Від відділу статистики та

узагальнення судової практики Луніна О.В.

Аналіз судової практики щодо використання електронних доказів ХАС